在华用工法律要点：英国律师视角下的《劳动合同法》

英国集团的中国子公司提出"把某位绩效不佳的员工管理出去"时，往往带着英国法的思维定式：代通知金、和解协议、简短的协商程序。但这些假设几乎无法移植到中国的《劳动合同法》体系之下。英国律师越早把握中国劳动法的特殊性，离场成本就越可控。

中国劳动法的基本架构

中国大陆的劳动用工主要由《中华人民共和国劳动法》（1995年）、《中华人民共和国劳动合同法》（2008年施行，2012年修正）、《中华人民共和国社会保险法》（2011年施行）以及大量省市级地方性规定共同调整。上海、北京、深圳与三线城市之间的执法口径与仲裁实务差异显著，地方裁审惯例往往比法条本身更具决定意义。

对英国同行而言，有三点需要先行厘清：

• 中国劳动关系以法定保护为核心，意思自治空间有限。英国法下常见的代通知金、长假期、宽泛即时解除等条款，在中国法下多被认定无效或被重新定性。
• 中国不存在"自由解雇"原则。用人单位仅可依据法定情形解除劳动合同，并对法定情形承担举证责任。
• 救济制度向劳动者倾斜：恢复劳动关系、二倍经济补偿（赔偿金）以及争议期间继续缴纳社保等机制并行。

书面合同与二倍工资

用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。逾期未签订的，自第二个月起须向劳动者支付二倍工资，最长可达十一个月；满一年仍未签订的，视为已订立无固定期限劳动合同。这并非纸面风险——二倍工资请求是劳动仲裁中最常见的诉求之一，新设外商投资企业HR操作疏漏往往导致六位数人民币的赔付。

需提示中方HR团队的关键点：

1. 劳动合同应在用工前或用工后30日内以中文签订。允许中英文双语版本，但以中文版为准。
2. 合同必备条款包括期限、岗位、工作地点、工时、报酬、社会保险与劳动保护等。
3. 试用期长度与合同期限挂钩（如三年以上合同试用期不得超过六个月），试用期工资不得低于转正工资的80%或当地最低工资标准。
4. 竞业限制仅适用于高管、高级技术人员及其他负有保密义务的人员，最长两年，且必须在限制期内按月支付补偿，比例通常为离职前工资的30%–50%，并不得低于地方下限。

无固定期限合同的"陷阱"

《劳动合同法》规定下列情形之一应当订立无固定期限合同：（一）在本单位连续工作满十年；（二）连续订立两次固定期限劳动合同后续订的；（三）劳动者在前述情形下提出或同意续订的。习惯于"两年一签"滚动续约的集团，第三次续签时即应签订无固定期限合同，除非劳动者书面提出选择固定期限。

无固定期限并不等同于"终身雇佣"——法定解除事由仍然适用——但失去了"合同到期不续签"的便利出口，而合同期满终止本身也须支付经济补偿。英国律师在协助进行人员重组规划前，应先核查目标员工在该曲线上的位置。

为何"自由解雇"在中国不存在

用人单位单方解除劳动合同主要有三种法定路径：

• 过失性解除（《劳动合同法》第三十九条）：严重违反规章制度、严重失职、被追究刑事责任、严重影响本职工作的兼职、欺诈订立合同等。无须支付经济补偿，但用人单位须举证违纪事实，并证明所依据的规章制度经过民主程序制定并已向劳动者公示或告知。
• 非过失性解除（第四十条）：医疗期满后不能胜任、经培训或调岗仍不胜任、客观情况发生重大变化等。须提前三十日书面通知或额外支付一个月工资，并支付经济补偿。
• 经济性裁员（第四十一条）：裁减二十人以上或占职工总数10%以上的，须提前向工会或全体职工说明情况并向当地劳动行政部门报告。

协商一致解除（协议解除）独立于上述三类之外，是实务中绝大多数"非自愿离场"的最终落地方式，对价通常高于法定经济补偿。

经济补偿的计算

法定经济补偿（俗称"N"）按劳动者在本单位工作年限计算，每满一年支付一个月工资；六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的支付半个月工资。"月工资"按解除或终止前十二个月的平均工资计算，包含奖金与津贴；高收入者的月工资上限为当地上年度职工月平均工资的三倍，相应年限以十二年为上限。

违法解除情形下，劳动者可选择恢复劳动关系（并补发工资）或主张二倍经济补偿（赔偿金，即"2N"）。实务中所谓"N、N+1、2N"分别对应：合法非过失性解除支付N，以代通知金方式解除支付N+1，违法解除则承担2N。协商解除的实际成交区间一般在N+1至N+6之间，视员工资历、证据强度与所在城市而定。

合法解除的操作清单

在与员工正式谈话之前，一份具有抗辩力的解除卷宗通常应包含：

• 经民主程序制定（经职代会或全体职工讨论）、已公示并经员工书面签收的员工手册与奖惩制度；
• 书面绩效目标、警告记录、绩效改进计划（PIP）以及培训或调岗证据（适用第四十条不能胜任情形）；
• 过失性解除的，应有违纪事实的同步证据、所适用的手册条款，以及（若设有工会）通知工会的记录；
• 工资结算至解除之日，按300%结清未休法定年休假，并处理合同约定的奖金；
• 双语版协商解除协议，约定一揽子放弃请求权，付款以归还公司财产并履行保密义务为条件。

外资企业在仲裁中败诉，往往不是因为决策本身错误，而是因为证据卷宗是在决策之后才开始整理。

常见问题

英国母公司的劳动合同模板能否直接用于上海子公司？ 不能。劳动合同应以中文签订并具备法定必备条款；英国法下的代通知金、宽泛即时解除、无补偿的离职后限制等条款在中国法下不可执行。建议使用符合中国法的本地模板，对外籍员工或高管可同时出具双语版。

在中国"离场"一名绩效不佳的员工大约需要多少成本？ 对于协商解除，普通岗位通常预算N+1至N+3个月工资，长期服务或资深员工则更高，另需结清未休年休假（300%）及递延奖金。若缺乏第三十九条或第四十条的合法基础而单方解除，将面临2N赔偿金，并存在恢复劳动关系的实质风险。

试用期员工是否享有同等保护？ 基本享有。试用期内解除须证明员工"不符合录用条件"，而"录用条件"应在入职时以书面形式明确告知。"文化不契合"并非合法理由。

英国签署的12个月竞业限制条款能否在中国对员工执行？ 仅在符合中国法要件时可执行：限于特定人员范围、不超过两年、且在限制期内按月支付补偿。仅依英国法签署而未约定中国法下补偿的竞业限制，中国法院或劳动仲裁机构一般不予支持。

愿景律师事务所如何协助

上海愿景律师事务所长期为英国律所及其客户提供在华用工全流程支持，涵盖中国法合规的劳动合同与规章制度模板、高管聘用与竞业限制安排、合法解除与裁员方案的设计与执行，以及并购后人力资源整合。我们以英国律所的客户服务和报告标准提供嵌入式中国法服务。如需进一步讨论，请联系：[email protected]。